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国际法学院第一期教师学术沙龙简报

时  间：2010年4月20日下午14:00~16:00

地  点：学院路校区图书馆一层会议室

主  题：1980年联合国国际货物销售合同公约（CISG）的适用

主持人：杜新丽教授  麻豆一区二区99久久久久国际法学院分党委书记兼副院长

主讲人：莫世健教授  麻豆一区二区99久久久久国际法学院院长

        朱子勤副教授  麻豆一区二区99久久久久国际法学院教授

参加者：麻豆一区二区99久久久久国际法学院教师  博士研究生

主题发言阶段

一、莫世健教授发言

莫教授首先以一个案例引发出今天的主要议题。该案例中，来自中国和沙特阿拉伯两国的当事人在一份买卖合同中明示选择了适用《1980年联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》），当合同发生争议时诉至法院，我国杭州市中级人民法院以我国《民法》规定了合同当事人可以通过意思自治选择合同适用的法律为由，适用了《公约》。

该案主要涉及《公约》第一条对于公约的适用范围的相关规定。对此问题，莫教授认为，根据《公约》第一条的规定，《公约》只限定了两种适用《公约》的条件，即a项的合同双方当事人均为缔约国，和b项的通过国际私法规则导致《公约》的适用，并没有所谓的第叁种途径，即当事人约定适用《公约》。而我国在加入《公约》时，对《公约》第一条b项做了保留。因此在我国非缔约国买卖合同当事人不能直接协议选择适用《公约》。

但是并不是完全没有非缔约国买卖合同当事人适用《公约》的途径，在《公约》第一条不可违背的前提下，可以从《公约》第六条找到解决方法。莫教授研究了《公约》的背景资料，即公约制定过程中的会议记录和联合国贸发会发布的对于《公约》的Commentary。进一步指出，《公约》的第六条包含两部分，首先是对于排除《公约》适用，第二部分是对于当事人通过约定，可以减损公约的相关条款。在《公约》草案中，该条相关内容曾作为第五条，并且规定了当事人允许默示选择。但是在最终稿中当事人默示选择的相关规定被删去，表示该情形不被鼓励。因此可以看出，当事人可以依据《公约》的第六条，明示的通过减损《公约》第一条的规定，来达到适用《公约》的目的。所谓的明示是指法院可以明显的看出当事人有依据《公约》第六条，减损《公约》相关条款的主观意图，即必须有明示的相关证据，开头案例中的情形，即没有此明示的相关痕迹，最多可被视为默示，但默示必须有判断标准，而不是随意的推论，在该案中法院没有讨论第六条和当事人是否希望该条款减损《公约》的效力，故推定为默示没有依据。故第六条在本案也不能导致《公约》的适用。

二、朱子勤副教授发言：

朱子勤副教授指出，《公约》第一条的两项实际是对于公约的扩大适用。而有争议的主要是b项。对《公约》b项提出保留的国家并不占多数，欧洲基本没有。关键在于如何理解b项保留的含义。朱副教授认为，如果当事人在买卖合同中明确约定了适用《公约》，那么这不属于《公约》b项中所涉及的“通过国际私法规则导致公约的适用”，因而不违反我国对b项的保留，这种情况下是可以适用《公约》的。

对于《公约》的第六条，朱子勤副教授也援引了《公约》的立法背景资料，指出通过允许排除适用公约或减损公约条款，显示了一项原则的确立，即当事人意思自治原则。对于明示和默示，公约是没有提及的。

对于《公约》为什么没有明确规定非缔约国当事人可以通过选择而适用《公约》，朱副教授提供了《公约》订立过程中的会议备忘录中相关资料，当时有提及增加此相关规定，但讨论后认为无此必要。因为依据当事人意思自治原则，已经可以使当事人选择适用《公约》成为有效的《公约》适用途径。这也是一项惯例，实践中大部分的国际公约包括鹿特丹规则也是没有对于当事人选择适用的相关明确规定。

中国对《公约》b项提出保留的初衷，主要是处于两层考虑，一层是当时思想比较保守，对于参加的国际公约，为了避免不必要的麻烦，尽可能的对可以保留的条款提出保留；更主要是为了当时《中国涉外经济合同法》的更好适用。但是，即使在《涉外经济合同法》没有废止时，当事人明示选择适用《公约》也并不会对该法的适用造成很大影响。

此外朱副教授提到了对民法意思自治原则的理解——合同当事人选择适用的法律是否包括国际公约。朱副教授认为包括中国已经缔结或加入的国际公约。此外还有例外，如中国并为加入的《海牙公约》，实践中的当事人亦可选择适用。

最后，朱副教授指出，法律不可能对所有的细节都加以表述，因为难以达成共识。应该使各国法院有根据各国司法实践和立法背景进行自由裁量的权力。我们应该以发展的眼光看待公约的适用，应尽力扩大而不是限制其适用

叁、自由讨论阶段

赵一民副教授：对于朱子勤副教授对于当事人选择适用《公约》和b项保留没有必然关系的说法是同意的。但对于中国保留b项的理解，认为保留是把途径只留a一种，没有所谓的c即当时人选择适用途径。仅仅在《公约》对当事人可以通过选择适用这一途径做了明确规定时，该方式才能形成一项被大家遵守的国际义务，否则即无此途径，不存在默示规定。

中国对b项保留的初衷确实是为了中国涉外经济合同法的适用，如两个非缔约国在中国缔约，如果允许意思自治，就可以选择《公约》适用，这样就规避了中国涉外经济合同法的适用，则违反了保留该条款的初衷。

成晓霞副教授：从《奥本海国际法》对于条约的定义和对于公约保留的四种情形，阐述了条约的私法性质，即契约性协定。指出公约的适用主体不仅包括合同当事人，还包括法院，国家对于签署的公约的保留，对法院是具有强制力的。她认为《公约》的第一条b项仅仅是为了尊重国家的主权而设，各国是可以确定自己是否扩大适用的，但公约不会强制国家扩大适用。当国家一旦做出了保留的选择，那么当事人不可以选择适用《公约》。

杨帆副教授：依据我国《民法》第145条，合同法律的适用优先使用意思自治原则，其次运用最密切联系原则。《公约》没有排除意思自治原则，那么依据意思自治原则，直接允许选择适用公约，而不是因为符合了公约的规定条件而适用公约。在选择适用公约的这个过程中尚未导致公约的适用，这时候公约的条款并不适用。只有根据国内法导致了公约的适用，公约的条款才开始适用。

马呈元教授：应该从国内外多搜寻相关案例进行综合分析。对于《公约》适用的途径，并不赞成仅有两种，认为可以有两个非缔约国选择适用的情形。对于我国的情况，根据我国《立法法》和《缔结条约合同法》的相关规定，《公约》和民法是同一位次的，优先于民法适用，但是保留的条款除外。由此可见被保留的条款在适用上并不能优于《民法》的相关规定。从立法的目的和有利于争端解决的角度出发，赞同朱子勤副教授的观点。

李巍教授：当事人意思自治选择的法律是广义的。同意朱子勤副教授的观点，b项不能扩大解释，不能说明B项否定了当事人意思自治。联合国贸发委最新颁布的《判例法摘要汇编》中明确指出，公约可以任由当事人选择而适用。

姜茹娇教授：不同意《民法》145条中规定的当事人可以选择法律包括公约的说法，目前对于此条款的司法解释列举了该“法律”所包含的范围，但没有提及国际公约，不能广泛解释。

莫世健教授：解读条约应严格依据《维也纳条约法》的相关规定，从使条款有效、协调的目的出发善意的解释。要考虑到立法者的初衷。同意意思自治原则的适用，但不能不基于公约无限自治、 即必须在公约的条款内意思自治，也并不认为我国对b项的保留在当前是合理的。但是，解决的办法只能是根据《公约》第六条，通过减损相关条款，来达到适用的目的。所谓减损（derogate from or vary，第六条英文原文）必须形成一个明确的different “rule”、方能产生减损的法律效果，而不能仅以简单的选择适用《公约》（即在缺乏依据第六条行使自治权或针对具体条款，即“谤耻濒别”,作出修改或背离的意思表示证据时）本身作为通过第六条修改或背离《公约》规定的意思表示。（扬帆副教授等认为此种做法缺乏可操作性）。

    对于选择适用《公约》与b项无关这一说法不认同，认为法律选择条款、即允许当事人根据自治原则进行选择规定本身就是一个国际私法规则，属于广义的b项所指的范围，不能认为和b项保留无关。

朱子勤副教授：在依据《公约》第六条排除公约的适用时并不用明确写依据第六条排除等，因此约定减损条款也不应需要有“明示的证据”。

    我们要用发展的眼光看《公约》的适用，《公约》愿意被使用，而法院也愿意适用《公约》求的争端的良好解决。 如对于司法文书送达的叁菱汽车案，说明依实际情况对条约的解读非常重要。

宣增益教授：同意朱子勤副教授的观点。认为根据《公约》第六条减损公约和当事人选择适用公约并不是同一种情况。  虽然同意我国《民法》145条对选择法律的规定本身就是国际私法条款的说法，但是认为 b项不能扩大解释。根据《民法》直接选择适用《公约》，并不是“根据国际私法导致公约的适用”，这是不一样的。

兰花老师：对于条约和国内法的关系，不能说国际条约是国内法的一部分。对于适用《公约》的途径问题，不同意莫教授的观点，CISG公约的第一条并不能被当然地解释为只有列举的两种情形。首先，公约第一条本身没有明示“shall only apply to ”。其次，根据《维也纳条约法公约》第31条对于条约解释的规则可知，条约的解释既要考虑用语的通常含义，还结合条约的宗旨与目的和条约用语的上下文。这里对于第一条适用范围的解释不宜以字面意义作为唯一的标准。这里CISG公约的目的是整合与统一适用对于国际货物买卖的私法性规则，该公约的意图在于尽量扩大本公约规则的适用范围，而不是意在为各国的当事人的适用设置壁垒。结合CISG公约的目的宗旨可知，第一条对于公约的适用范围中的B项不应该是莫老师的那种非此即彼的解释。

马佳昌博士：1988年对外经济贸易部《对于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知，规定缔约国间除非明示排除《公约》的适用，否则视为自动适用。对于《公约》第六条，并非可以减损任何条款，原则性和诚信的条款是不可以减损的。对于意思自治原则，我国的做法是优先意思自治，其次最密切联系原则，而英国司法实践中，在意思自治原则得不到应用后，会考虑商业惯例的应用。公约并没有排除惯例。

史晓丽教授、齐湘泉教授、范晓波副教授、兰兰副教授等参与了讨论并提出了不少问题。